La preocupación por la marginación y la delincuencia habitual se había incrementado enormemente con la industrialización y el crecimiento de la población urbana en el siglo XIX, hecho que se reflejará en la adopción de medidas represivas de carácter puramente penal, así como en el aumento del control policial de los sectores de población mas débiles económicamente, mas inclinados a la comisión de delitos, conforme a la mentalidad de la época imperante no sólo en Alemania. Estas medidas se fundamentaban «científicamente» con teorías que hablaban de «delincuentes natos», «personas deficientes desprovistos de valor vital» o de «razas inferiores», personas «de segunda categoría» (Untermenschen). El asocial y el delincuente común eran considerados «diferentes», molestos socialmente y en consecuencia, no susceptibles de mejora o corrección en su asocialidad, entre otras cosas porque su asocialidad se debía muchas veces a defectos congénitos, enfermedades hereditarias, etc, que había que eliminar a través de la esterilización o la eliminación física de sus portadores.Así pues, ni se planteaba la corrección, ya que se partía de que eran sujetos incorregibles e irrecuperables para la vida social. 

Aunque esta no fue una concepción exclusiva de los penalistas alemanes de la época, sino que era compartida por profesionales de la medicina, biología o la criminología, donde mas calaron será en Alemania. Se plantearon «internamientos de seguridad» de duración indeterminada para los delincuentes habituales, vagos, mendigos, o desocupados, que se encontraban en situación de «peligrosidad social».Esta preocupación aumentó en Alemania tras la Primera Guerra Mundial; durante la República de Weimar, con altas cifras de desempleo y una elevada inflación, se elaboró un proyecto de Código penal, redactado por Gustav Radbruch, a la sazón Ministro de Justicia. Establecía una «custodia de seguridad» (Sicherungsverwahrung) que permitiese mantener al delincuente habitual, una vez cumplida su pena, en un centro de trabajo por tiempo indeterminado. Este proyecto no llegó a una aplicación práctica, aunque será introducido en el Código Penal alemán nacionalsocialista de 1934, con una Ley sobre el delincuente habitual peligroso. Entre 1934 y 1944 se aplicará a más de 17.000 personas, internadas en campos de concentración.

Durante la fase final del régimen nacionalsocialista, estas medidas recibieron un nuevo impulso con la preparación de un Proyecto de Ley sobre «Gemeinschaftsfremde» (extraños a la comunidad), que de forma aún mas radical pretendía la inoculación de los que se consideraban sujetos «extraños a la comunidad» para la ideología nazi, con medidas específicas de castración y esterilización o internamiento en campos de concentración. «Extraños a la comunidad» se consideraba a los asociales, delincuentes sexuales, vagos y homosexuales.

Parece ser que el origen del texto se encuentra en un documento enviado por el Presidente de la Sociedad bávara de Servicios para Exilados (Landesverband für Wanderdienst), Alarich Seidler, en febrero de 1939. Este planteamiento será asumido por la Oficina de la Policia Criminal del Reich que pretendían incrementar la selección eugenésica ( mediante la castración y la esterilización), el control ( mediante el internamiento en campos) y en última instancia,la eliminación física de los «extraños a la comunidad». Las SS buscaban soluciones más enérgicas y eficaces y menos formalizadas jurídicamente, que debían conseguirse precisamente mediante esta ley. El objetivo era asegurar el control total, atribuyendole a la Policía ( en definitiva, a las SS), un poder omnimodo que pudiese ser utilizado en cualquier momento contra los enemigos interiores del Reich. Al mismo tiempo, la nueva ley culminaba la política de depuración y selección racial, dirigida en un principio con las leyes de Nüremberg de 1935 contra los judíos, continuada mas tarde contra gitanos y pueblos «extraños», como los polacos (Derecho Penal especial decretado en 1940), ucranianos,rusos y demás «fremdvölkisch» y culminada con la inclusión de los «Gemeinschaftsfremde», que aún siendo en algunos casos de raza aria, no podían ser considerados como verdaderos miembros de la comunidad alemana, por defectos o taras hereditarias. A todos se les privaba de sus derechos como «Volksgenosse» o miembros de la comunidad, después del derecho a la libertad y finalmente, del derecho a la vida.

El objetivo del Proyecto de Ley sobre el tratamiento de los «Gemeinschaftsremde», se fundamentaba en la necesidad de darle a esto una base jurídica, debida a la necesidad de crear instrumentos jurídicos que sirviesen como orientación a los funcionarios que tenían que llevar a cabo esta política. Como se ha comentado anteriormente, era la culminación de las leyes de Nüremberg; ya no se trataba sólo de eliminar a no arios, sino dentro de los propios arios a aquellos que no daban la talla, que se apartaban del prototipo físico y psíquico de lo que debía ser el camarada del pueblo. 

Tuvo una larga y compleja gestación (mas de 17 versiones, la última de 17 de marzo de 1944) al implicar reformas tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero también por las luchas y rivalidades entre los distintos organismos (SS, Ministerio de Justicia, etc) implicados. Destaca la intervención en su elaboración de importantes penalistas y criminólogos de la Universidad de Munich, como Edmund Mezger y Franz Exner. Por ello recibirán unos sustanciosos honorarios. Mezger venía proponiendo desde 1933 en su «Kriminalpolitik» la idea de conformación racial del pueblo alemán como un todo; se pronuncia claramente a favor de la aplicación de medidas esterilizadoras a los asociales, mas allá de lo que permitían las leyes en ese momento, incluso aunque no hubiesen cometido delitos, ya que bajo su punto de vista, la mayor parte de las veces presentaban una deficiencia mental. Mezger aseguraba que deberían aplicarse las medidas esterilizadoras más allá de los supuestos que ya permitía la ley (como alcoholismo grave o deficiencia mental), para llevar a cabo una lucha mas eficaz contra los asociales. Tales ideas se utilizaran posteriormente para fundamentar el Proyecto de Ley.

El Proyecto recibirá el impulso decisivo el 13 de diciembre de 1942 tras el acuerdo adoptado entre Himmler y el Ministro de Justicia Thierack. Las resistencias que el Ministerio de Justicia venía manteniendo hasta la fecha, insistiendo en el peligro que suponía para la seguridad jurídica, eran mas aparentes que reales, motivadas por la necesidad de obtener mayores poderes en la selva de las instituciones nacionalsocialistas.

La redacción final del proyecto no gustó a Hitler ni a Goebbles, a quienes disgustaba la expresión «extraños a la comunidad»; asimismo, el Ministro de Propaganda consideraba que podía tener un efecto propagandístico negativo de cara al exterior. Pese a estas reservas, la versión del texto de 17 de marzo de 1944 quedó aprobada, previéndose su entrada en vigor para el 1 de enero de 1945. Pero ni este proyecto ni el nuevo Código Penal, que igualmente debería entrar en vigor en la misma fecha llegaron a entrar en vigor. El atentado contra Hitler del 20 de julio de 1944 junto a los continuos reveses militares trastocó los planes y el 12 de agosto de 1944 el Ministro Thierack suspendía la entrada en vigor del Proyecto, asegurando «en este momento de lucha a muerte del nacionalsocialismo, incluso los extraños a la comunidad deben ser utilizados como carne de cañón». El proyecto fue conocido por muy pocas personas y sólo trascendió al ser utilizado en el proceso de Nüremberg como documento de la acusación.

fuente documental:

Muñoz Conde, Francisco . “Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo” 

ed. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2003